《互联网广告管理办法》对变相广告的禁止及对“种草”广告的规范
作者：admin 来源： 日期：2023/7/7 10:06:38 人气：178
《互联网广告管理办法》
对变相广告的禁止及对“种草”广告的规范
谢旭阳
《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）第八条规定禁止以介绍健康、养生知识等形式，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告；第九条第三款规定除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。这二类广告都属于有别于传统广告形式的非典型广告，并且都可能以知识介绍等表现形式出现，但二种广告的法律后果迥然不同。《办法》第八条规定的法律后果是禁止，第九条第三款规定的法律后果是规范。《办法》第八条禁止的是五类变相广告，其源于《广告法》第十九条“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”及《食品安全法》第八十条第二款“特殊医学用途配方食品广告适用《中华人民共和国广告法》和其他法律、行政法规关于药品广告管理的规定。”《办法》第八条第二款进一步细化规定“介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。”违者，即在介绍健康、养生知识的同时，于同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容信息，就构成触犯禁止性规定。《办法》第九条规定，除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。这是一项对“种草”广告的规范性规定，前提是除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外的，才属于规范的范畴。法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形，包括且不限于《广告法》第十五条第一款“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。”第十九条“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”第二十条“禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。”第二十二条“禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。”第三十七条“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。”此外，还有诸如《枪支管理法》第三条第一款“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”《野生动物保护法》第三十二条“禁止为出售、购买、利用野生动物或者禁止使用的猎捕工具发布广告。禁止为违法出售、购买、利用野生动物制品发布广告。”《药品管理法》第七十六条第三款“医疗机构配制的制剂不得在市场上销售。”《药品管理法实施条例》第二十四条第一款“医疗机构配制的制剂不得在市场上销售或者变相销售，不得发布医疗机构制剂广告。”等等规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及规定禁止发布广告的商品或者服务的法律、行政法规。《广告法》第三十七条对此作了明确的原则规定的，但具体明确的禁止规定则需要查对有关法律、行政法规的规定，这是一个风险系数较高的法律原则规定，需要广告主、广告经营者、广告发布者加倍注意这一方面规定的查对，漏过了相关具体法律、行政法规规定的查对，可能就发布了不得发布的广告。《办法》第八条禁止的变相广告与第九条第三款规定的“种草”广告，其共同点都是非传统的广告形式，通常都具有知识介绍、经验分享等非广告的表现形式，俗称“软文”广告（当然，“软文”广告不能仅仅理解为文字广告，同样可以是语言文字、平面、视频、音频及其综合集合体的），因而更具有诱惑、误导消费者的可能。《办法》第八条禁制的有关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的变相广告，因为涉及消费者的生命安全人身健康，所以立法予以禁止了。第九条第三款规定的“种草”广告，前提本就是排除了法律、行政法规禁止发布广告之外的广告，规定标注“广告”足以提醒警示消费者了，所以立法规定予以规范，以消除可能对消费者造成的误导。《办法》第八条禁止的五类变相广告，在介绍健康、养生知识的同时，于同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者的地址、联系方式、购物链接等内容信息都是禁止性的。而《办法》第九条规定“种草”类广告，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”；这里《办法》仅明确规定的是“附加购物链接等购买方式”，一般情况下附加地址、联系方式就未必当然构成广告。但必须个案具体情况具体分析，因为基于《广告法》第十四条 “广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”“通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”规定，如果通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式发布的是推销商品或者服务的广告，即便没有附加购物链接等购买方式的，只要发布的是广告，就有标注“广告”的义务；附加地址、联系方式的更有可能是广告，只是不能简单等同于广告，必须在类型化基础上进行个案分析判定，这对广告监管执法必将是个严峻的考验。
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