迎亚运促销活动是否构成借杭州亚运会开展隐形营销？
作者：admin 来源： 日期：2023/9/15 10:17:17 人气：10
杭州亚运会即将开幕，不少商家借亚运会盛事开展商业营销促销活动，根据《商标法》《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》《广告法》《特殊标志管理条例》等法律行政法规规定，浙江省政府规章《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》梳理出下列行为属于侵犯杭州第19届亚运会知识产权的行为：（一）伪造杭州亚运会商标、特殊标志，或者未经杭州亚运会知识产权权利人许可将与杭州亚运会商标、特殊标志相同或者近似的文字、图形用于商品和商业活动；（二）未经杭州亚运会知识产权权利人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口杭州亚运会外观设计专利产品，或者制造、使用、许诺销售、销售、进口杭州亚运会其他专利产品；（三）剽窃、歪曲、篡改杭州亚运会作品，或者未经杭州亚运会知识产权权利人许可传播属于杭州亚运会知识产权的作品；（四）未经杭州亚运会知识产权权利人许可，对杭州亚运会火炬传递仪式、开幕式、闭幕式、体育赛事等进行直播、转播；（五）擅自使用亚奥理事会、杭州亚组委和杭州亚运会赞助商、合作伙伴的名称、标志开展广告宣传、募捐、征集赞助等活动，以及其他足以引人误认为与杭州亚运会存在特定联系的混淆行为；（六）以不正当手段获取与杭州亚运会有关的商业秘密，或者违反杭州亚运会知识产权权利人有关保守商业秘密的要求擅自披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密；（七）其他侵犯杭州亚运会知识产权或者与杭州亚运会知识产权有关合法权益的行为。同时，《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》进一步明确：杭州亚运会知识产权，是指亚洲奥林匹克理事会（以下称亚奥理事会）、2022年第19届亚运会组委会（以下称杭州亚组委）以及其他相关权利人就杭州亚运会有关商标、专利、作品、商业秘密、特殊标志等客体享有的专有权利。具体包括：（一）亚奥理事会的名称（包括全称、简称、译名和缩写，下同）、会徽、会旗、会歌、口号；（三）杭州亚运会的名称、会徽、吉祥物、会旗、会歌、口号；（四）杭州亚运会火炬、运动员奖牌、纪念章，杭州亚组委自行或者委托他人设计的服装、纪念品，杭州亚运会特许商品等的外观设计或者其他专利；（五）杭州亚组委自行或者委托他人创作的与杭州亚运会有关的文字、摄影、音乐、美术、图形、计算机软件等作品；（六）杭州亚运会火炬传递仪式、开幕式、闭幕式等活动的设计方案、彩排信息，以及其他与杭州亚运会有关的依法属于商业秘密的商业信息；（七）其他受法律、法规保护的杭州亚运会知识产权。”对于含有上述明示列举的亚奥理事会、杭州亚运会元素的商业活动，如果未获授权则就构成侵犯亚运会知识产权行为。对如下图几例所示商家营销宣传，明显是在借势亚运会，因为没有涉及亚奥理事会、杭州亚运会的商标、专利、作品、商业秘密、特殊标志等杭州亚运会知识产权元素，侵犯杭州亚运会知识产权行为显然是不成立的，但这些营销促销行为是否属于借亚运会开展隐形营销呢？
大型体育赛事的隐性营销并非法律概念，当前也没有公认的概念来准确界定隐性营销的内涵和外延。隐性营销通常是指未经大型体育赛事组织者授权的商业机构所实施的行为，明示或暗示其与大型体育赛事之间具有某种特定关联，造成与大型赛事活动之间虚假或未经授权的商业联系，干扰大型体育赛事各层级赞助商、供应商、特许商的合法市场开发行为。北京冬奥会奥组委制定的《北京2022年冬奥会和冬残奥会权益保护指南》认为“故意或非故意造成与奥林匹克运动、奥林匹克运动会和残奥会之间虚假或未经授权的商业联系的行为是隐性营销行为。”对于隐性营销如果不作规制，必然破坏借力赛事营销的效果和减少销售赛事授权商品的收入，会严重损害赛事各层级赞助商、供应商、特许经营商的利益和积极性，导致赛事丧失相应的资金来源。因此，保护大型体育赛事标志的使用权，防范隐性营销，显得非常重要。《奥林匹克标志保护条例》第六条“除本条例第五条规定外，利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动，足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”即是对借奥运元素开展隐形营销行为的规制，亚运会标志及知识产权不属于《奥林匹克标志保护条例》的保护范围，但《反不正当竞争法》第六条第四项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”是完全可以调整规制借杭州亚运会元素隐形营销行为的，《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》第七条第五项“除法律、法规另有规定外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（五）擅自使用亚奥理事会、杭州亚组委和杭州亚运会赞助商、合作伙伴的名称、标志开展广告宣传、募捐、征集赞助等活动，以及其他足以引人误认为与杭州亚运会存在特定联系的混淆行为”也即是对隐形营销行为的规制。不管是《反不正当竞争法》第六条第四项，还是《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》第七条第五项都涉及“其他足以引人误认为”的措词，《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法[2004]96号）在“关于法律规范具体应用解释问题”中规定“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”“亚运”“亚运会”作为通用名称，不能享有专有权，事实上也没有被纳入杭州亚运会的知识产权元素保护范畴，并且“亚运”“亚运会”也没有被设计成独特的设计而具有专有权。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确”以‘等’、‘其他’”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”《反不正当竞争法》第六条第一至第三项分别列举了“商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”“企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”“域名主体部分、网站名称、网页等”三类事项，所讨论的“亚运”“亚运会”称谓既不是标识，也不是主体名称姓名与域名组成部分，难以归类为与前述列举事项相类似的事项。《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》第七条第五项列举的是“亚奥理事会、杭州亚组委和杭州亚运会赞助商、合作伙伴的名称、标志”，“亚运”“亚运会”是亚运体育赛事的统称，显然与列举事项不具相似性。基于上述分析，对于一些未涉及亚奥理事会、杭州亚运会的商标、专利、作品、商业秘密、特殊标志等专有权利的商家“迎亚运”营销促销宣传活动，认定为所谓的隐形营销，是值得商榷的。
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