尴尬的《医疗广告管理办法》_网络新闻

尴尬的《医疗广告管理办法》

谢旭阳

在医疗广告的监管执法方面，主要有三方面的法律规范依据，一是《广告法》，二是专门调整中医广告的《中医药法》，三是《医疗广告管理办法》。在现在的医疗广告的合规守法及监管执法中，《医疗广告管理办法》（以下简称《办法》）是个尴尬的存在。

一、立法依据已经修订而《办法》没有与时俱进修订的尴尬。《办法》是2006年11月由原国家工商总局与原卫生部联合颁布的部门规章，《办法》第一条明确规定其是根据《广告法》《医疗机构管理条例》《中医药条例》等法律法规的规定制定的。而《广告法》已经于2015年4月做了大幅度的修订，并且明确将医疗广告纳入修订后的《广告法》调整了，填补了之前1994年《广告法》的缺口，但现行《广告法》经过2015年修订之后，还于2018年、2021年再做二次修正了，而《办法》依然至今未能修订，原工商总局及现在市场监管总局至少曾经启动过二次修订工作，但由于《办法》系联合制定的部门规章，非市场监管部门一家愿望可以完成的。

二、《办法》不符合《立法法》规定的尴尬。《立法法》规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”2015年《立法法》修正后增加了“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《办法》对于医疗广告“八准八不准”的规定要求并无《广告法》及国务院的相关规定依据，有与《立法法》前述规定相悖之虞。2023年修正的《立法法》又规定“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”“对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章和其他规范性文件，制定机关根据维护法制统一的原则和改革发展的需要进行清理。”虽说部门规章不是地方法规，但与上位法抵触无效这是法治的基本原则，更是《立法法》上位法优先法律适用原则的根本要求。

三、《办法》对于医疗广告审查许可的规定有悖《行政许可法》规定的尴尬。《行政许可法》第十六条第四款规定“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”《广告法》自2015年修订之后专题增加了医疗广告的调整规范，于其第十五条第十六条规定戒毒治疗方法不得作广告，医疗告不得含有表示功效安全性的断言或者保证、说明治愈率或者有效率、与其他医疗机构比较、利用广告代言人作推荐证明、法律行政法规规定禁止的其他内容等禁止性规定，与此之外《广告法》对于医疗广告并无特别的规定要求，而《办法》对于医疗广告的“八准八不准”要求规定显然与《广告法》规定相冲突了，也有悖《规章制定程序条例》“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”之规定。

四、《办法》设定的法律责任规定也有与《行政处罚法》相悖的尴尬。《办法》颁布之时，1994年《广告法》尚无规制医疗广告的明确规定，《办法》第七条规定“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（二）保证治愈或者隐含保证治愈的；（三）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；（四）淫秽、迷信、荒诞的；（五）贬低他人的；（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；（七）使用解放军和武警部队名义的；（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”彼时并无违背上位法规定问题。但《广告法》2015年修订之后，这里的第二项至第八项均有《广告法》的对应依据，而《广告法》并无医疗广告不得涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的禁止性规定。《办法》第七条第一项的禁制显然有悖《行政处罚法》第十三条第一款“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”之规定，明显超出了上位法《广告法》之于医疗广告的禁制规定。

《办法》的修订严重滞后，给医疗机构的广告合规及广告监管执法带来了极大的困难与痛苦，虽说《立法法》已经明确规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”《行政复议法》将未正确适用依据、适用的依据不合法明确为变更、撤销行政行为的理由依据，《行政诉讼法》将适用法律、法规错误列为撤销行政行为的判决理由依据。但，一者《立法法》第一百零七条也同时规定下位法违反上位法规定、规章的规定被认为不适当应当予以改变或者撤销的应当由有关机关依照该法第一百零八条规定的权限予以改变或者撤销。没有有权机关改变、撤销《办法》或者《办法》的相应规定，《办法》依然是个有效的部门联合规章，国家规章库仍然收录这一部门联合规章，法院可以不适用部门规章，但行政机关不能不执行自己部门的部门规章；二者作为上位法的《广告法》仅有医疗广告审查许可的设定规定，并无医疗广告审查许可的具体操作规定要求，医疗广告审查机关如果不按照《办法》规定的“八准八不准”规定操作，也就没有了医疗广告审查许可的规范准则了；三者虽然《办法》规定的医疗广告不得涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的禁制有悖《行政处罚法》规定，但基于《办法》“八准八不准”规定，能通过医疗广告审查许可的仅能是“八准”方面的内容，涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物内容的肯定不会获准审查批准，不能获准审查许可即是未经审查批准的医疗广告，广告监管机关于法必须予以制止与处罚。如此，医疗广告的监管也就陷入一个怪圈了，明明清楚《办法》有关规定并不符合《广告法》《立法法》《行政许可法》等法律法规的规定，却还得不折不扣地执行《办法》的相关规定，这就给医疗机构与医疗广告业者带来了极大的业态影响与无奈，给医疗广告审查与监管人员带来了执行上的尴尬与痛苦。